Mag een aanbestedingsprocedure altijd worden gestaakt?

Het is vaste rechtspraak, en meestal staat het ook wel duidelijk in de aanbestedingsdocumenten, dat een aanbestedende dienst niet verplicht is het werk ook daadwerkelijk te gunnen. Zij mag dus de aanbesteding te allen tijde intrekken. Toch gaat die vlieger niet altijd op zo bepaalde de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht.

 

De aanbestedende dienst was een gemeente die een Europese aanbesteding heeft gehouden voor een opdracht inzake het behandelen van alle meldingen die binnenkomen en het planmatig onderhoud van afwateringsobjecten (kolken en lijnafwatering). De opdracht is voorlopig gegund waarna controle van de inschrijving van de winnende inschrijver volgde (de verificatiefase).

 

In deze verificatiefase ontstond een discussie over de scope van de opdracht. De vraag was of de inschrijving nu wel of niet de gehele scoop van de opdracht dekte. Aanvankelijk leidde dit tot ongeldigverklaring van de inschrijver, maar later werd dit weer ongedaan gemaakt. Ook bleek de vertegenwoordiger van de gemeente niet over het juiste mandaat te beschikken. In de uitspraak zijn nog wel meer rommeligheden in de procedure terug te lezen. Op enig moment meldde de gemeente dan ook dat zij voornemens was de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, en dat zij zich wenste te beraden op een heraanbesteding. Dit voornemen baseerde de gemeente op de wijze waarop de gesprekken zijn verlopen (volgens de gemeente niet naar tevredenheid) waardoor bij de gemeente het gevoel is ontstaan dat zij haar belangen beter kan waarborgen door te kiezen voor een ander type aanbestedingsprocedure en contract. 

 

De inschrijver ziet zijn voorlopige gunning als sneeuw voor de zon verdwijnen en start een kort geding. Wat beslist de voorzieningenrechter?

 

De voorzieningenrechter stelt voorop dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid om een aanbesteding in te trekken en de bevoegdheid om tot heraanbesteding over te gaan. De gemeente heeft expliciet aangegeven dat zij tot heraanbesteding over zal gaan. Dit betekent dat de voorzieningenrechter daarom eerst zal beoordelen of de gemeente tot heraanbesteding mag over gaan. 

 

De rechter neemt allereerst tot uitgangspunt dat de aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen (het gelijkheids- en het transparantie-beginsel) alsook de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor de gunning van de opdracht in aanmerking komt. Alleen als geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of als er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven waardoor een rechtmatige gunning niet mogelijk is, mag een aanbestedende dienst niet tot heraanbesteding overgaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzigen. 

 

In het onderhavige geval constateerde de rechter geen procedurele gebreken. Bovendien was de opdracht voorlopig gegund. In dat geval mag de gemeente alleen tot heraanbesteding overgaan als zij een wezenlijke wijziging in de opdracht wenst aan te brengen. Die wijziging moet volgens de voorzieningenrechter de opdracht (het werk) betreffen en niet slechts het systeem van de aanbesteding. De gemeente Utrecht heeft aangegeven dat zij de opdracht opnieuw wil aanbesteden maar nog niet weet welke aanbestedingssystematiek zij daarbij wil hanteren. Daarmee betreft de voorgenomen wijziging niet het karakter van de opdracht en vormt de wijziging dus geen wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat betekent dat de door de Gemeente beoogde heraanbesteding niet geoorloofd is. 

 

Maar is dan wel de intrekking geoorloofd? Vast staat dat het stopzetten van de onderhavige aanbestedingsprocedure is gepubliceerd op TenderNet. De vraag die ter beoordeling voorligt is of de gemeente Utrecht dit in de gegeven omstandigheden heeft mogen doen. 

 

De voorzieningenrechter vindt van niet. De argumenten op grond waarvan de gemeente tot intrekking is overgegaan hebben te weinig overtuigingskracht om de intrekking te kunnen rechtvaardigen. De (juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding, aldus de voorzieningenrechter. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden. In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. De gemeente Utrecht is wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden. Het gaat hier ook niet om een opdracht die achterwege kan of zal blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het oordeel waarom niet tot heraanbesteding mag worden overgegaan in dit geval eveneens de conclusie rechtvaardigt dat intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd is. Tussen intrekking en heraanbesteding is in dit geval sprake van een nauwe samenhang.

 

De gemeente Utrecht zal de concretiseringsfase, als onderdeel van de aanbestedingsprocedure, te goeder trouw moeten voortzetten en wordt daartoe dan ook door de voorzieningenrechter veroordeelt.

 

Kortom, intrekken van een aanbestedingsprocedure mag nog steeds, maar zodra de intrekking direct wordt gevolgd door een heraanbesteding en voor die heraanbesteding bestaat geen rechtvaardigen, dan maakt dat de intrekking van de aanbestedingsprocedure alsnog onrechtmatig.

 

Mr. Edwin van Dijk