Zieke werknemer die beperkt re-integreert maar bijklust als pizzabezorger; toch vernietiging ontslag op staande voet

0 Comments

Onlangs (18 augustus 2020) heeft het hof Arnhem-Leeuwaarden (ECLI:NL:GHARL:2020:6500), uitspraak gedaan in een zaak waarin een werknemer veelvuldig afwezig was voor het vervullen van zijn re-integratiewerkzaamheden. De werknemer bezorgde daarentegen wel pizza’s tijdens zijn re-integratie. Reden voor de werkgever de werknemer op staande voet te ontslaan. De kantonrechter hield dat ontslag in stand. Het hof vernietigde echter de uitspraak van de kantonrechter. Werkgever werd door het hof veroordeeld tot het betalen van een billijke vergoeding van € 16.000,=.

Wat speelde er in deze kwestie? Werknemer was als allround productiemedewerker werkzaam. Hij raakte betrokken bij een bedrijfsongeval en liep daarbij een gecompliceerde beenbreuk op. Acht maanden na het ongeval startte werknemer met re-integreren; heel voorzichtig. Eerst twee keer per week, twee tot drie uur per keer en na een maand vier uur per keer. Rekening moest gehouden met zijn beperkingen. Hij kon maar korte afstanden autorijden en moest zittend werk doen. In de eerste maand van zijn re-integratie meldde werknemer zich vier keer af vanwege pijnklachten. Drie andere dagen verscheen hij wel, maar maakte hij zijn uren niet vol. Tweemaal verscheen hij niet omdat hij toen griep zou hebben.

Opmerkelijk was dan ook dat een collega van deze werknemer de zieke werknemer voor zijn deur aantrof als pizzabezorger. De collega had die zaterdagavond een pizza besteld bij Pizzeria Sahara. Het was voor de werkgever aanleiding om bedrijfsrecherche in te schakelen. Die stelde, gedurende twee observaties op zaterdagavonden vast dat de zieke werknemer 5, respectievelijk 8 keer bij de pizzeria per auto wegreed met een of meer gevulde bezorgtassen en na bezorging de lege tassen op een stapel legde bij de pizzeria.

De werkgever heeft werknemer hiermee geconfronteerd. Die ontkende dat hij pizza’s bezorgde. Hij zei bovendien dat hij niet kon autorijden wegens pijn aan zijn been. Op het moment dat hij bij zijn collega een pizza had bezorgd zou hij niet zelf hebben gereden. Bovendien stuurde de werknemer nog een app bericht aan zijn werkgever: “Pizza bezorger!wat raar!en hoe kan dat! en hoe kan je dat vragen! dat is echt niet normal.”

Een dag later heeft werkgever werknemer per brief op staande voet ontslagen. Werkgever refereert daarbij aan de veelvuldige afwezigheid van werknemer tijdens zijn re-integratie. Dit, terwijl werknemer wel in een auto rondrijdt en pizza’s bezorgt zonder zichtbare beperkingen. Werknemer was in beleving van werkgever wel in staat te re-integreren terwijl hij dat slechts gebrekkig heeft gedaan.

Werknemer heeft zijn ontslag aangevochten bij de kantonrechter. Werknemer ontkende zijn werk als pizzabezorger. Zo hij al zou hebben bijgeklust, dan zou dat nog een reden zijn voor een ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft – zoals gezegd – het ontslag op staande voet in stand gelaten. Het hof besliste echter anders.

Het hof stelt vast dat strekking van de ontslagaanzegging, het veinzen van de beperkingen door werknemer is, gelet op zijn activiteiten elders. Volgens het hof staat echter niet vast, noch is voldoende aannemelijk gemaakt ,dat de beperkingen zijn geveinsd. Daar komt bij dat werkgever werknemer geen spoedcontrole door de bedrijfsarts heeft laten verrichten toen hij wegbleef bij de re-integratie of zijn uren niet volmaakte.

Werkgever draagt de stelplicht en bewijslast omtrent een dringende reden. Als bewijs heeft werkgever enkel de waarnemingen van een niet (para-)medisch geschoolde medewerker van de bedrijfsrecherche aangevoerd: ‘’liep en bewoog, voor zover waarneembaar, zonder lichamelijke beperkingen’’. Deze waarnemingen sluiten volgens het hof niet uit dat werknemer zodanige pijnklachten had dat hij de re-integratiewerkzaamheden niet of niet volledig kon uitvoeren. Die enkele waarneming is ook onvoldoende om op basis daarvan te kunnen concluderen dat werknemer zijn pijnklachten heeft geveinsd.

Omdat de dringende reden niet is komen vast te staan, is het ontslag op staande voet ten onrechte verleend. De arbeidsovereenkomst had ontbonden moeten worden op de zogenoemde g-grond (artikel 7:669 lid 3 BW: verstoorde arbeidsverhouding). Immers, werknemer had open kaart dienen te spelen over zijn activiteiten bij de pizzeria. Werkgever mag zich in dat geval beroepen op een onherstelbare vertrouwensbreuk. Werkgever moet kunnen vertrouwen op de eerlijkheid van zijn werknemer. Dit in het bijzonder in een situatie waarin het een werknemer niet lukt te re-integreren in verband met – voor de werkgever onzichtbare – pijnklachten.

Omdat werknemer dit vertrouwen heeft verspeeld, zou de arbeidsovereenkomst op korte termijn zijn beëindigd, zo overwoog het hof. In dat geval was zijn loon tijdens ziekte doorbetaald tot de ontbindingsdatum, had hij wel recht gehad op een Ziektewetuitkering en had hij de transitievergoeding gekregen. Dat laatste vertaalt zich nu in een billijke vergoeding. Het hof bepaalt de billijke vergoeding dan ook op € 16.000,= bruto, waarvan € 1.000,= als compensatie voor het plotseling wegvallen van inkomen zonder uitzicht op een uitkering, zoals bij een ontslag op staande voet het geval is.

Uit dit arrest blijkt dat enkel waarnemingen van een niet (para-)medisch geschoolde medewerker van de bedrijfsrecherche onvoldoende zijn de conclusie te trekken dat werknemer zijn pijnklachten heeft geveinsd. Werkgever had zich actiever moeten inspannen om de echtheid van de pijnklachten van werknemer te onderzoeken om de dringende reden te kunnen bewijzen. Gevolg is dat er enkel sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie waardoor de arbeidsovereenkomst ontbonden had kunnen worden. Had werkgever zich actiever ingespannen het veinzen van de pijnklachten van werknemer te bewijzen (lees: gesprekken voeren, een spoedcontrole door de bedrijfsarts instellen dan wel een nieuw advies aan de bedrijfsarts vragen) en was hij in dit bewijs geslaagd, dan had het ontslag op staande voet – zo schat ik in – standgehouden en zou werkgever geen billijke vergoeding ad € 16.000,= en de proceskosten verschuldigd zijn.

Hoewel in juridisch opzicht een keurig uitgewerkt arrest, zal de uitkomst menig werkgever toch een onrechtvaardig gevoel geven. Het maakt nog maar eens duidelijk hoe zorgvuldig een werkgever in gevallen als deze – en meer in het algemeen rondom ziekte en re-integratie – te werk dient te gaan. Heeft u in dat kader vragen, belt u mij dan gerust.

Maria Timmermans,

21 september 2020