Kennisdeling

Wij adviseren pragmatisch vanuit een stevig juridisch fundament. Omdat sparren en het delen van kennis ook in het DNA van een Cortex’ professional zit, willen wij onze kennis graag met u delen. Dat doen wij door het geven van seminars en lezingen en door het verzorgen van publicaties, in diverse media maar ook op onze website.

 

Aankondigingen van lezingen en seminars, verhelderende artikelen of bijvoorbeeld een kort verslag van een bepaalde bijeenkomst, geven wij graag aan u op deze kennispagina.

 

U kunt ons ook op Twitter volgen. Dan blijft u maximaal op de hoogte.

Mag een aanbestedingsprocedure altijd worden gestaakt?

Het is vaste rechtspraak, en meestal staat het ook wel duidelijk in de aanbestedingsdocumenten, dat een aanbestedende dienst niet verplicht is het werk ook daadwerkelijk te gunnen. Zij mag dus de aanbesteding te allen tijde intrekken. Toch gaat die vlieger niet altijd op zo bepaalde de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht.

 

De aanbestedende dienst was een gemeente die een Europese aanbesteding heeft gehouden voor een opdracht inzake het behandelen van alle meldingen die binnenkomen en het planmatig onderhoud van afwateringsobjecten (kolken en lijnafwatering). De opdracht is voorlopig gegund waarna controle van de inschrijving van de winnende inschrijver volgde (de verificatiefase).

 

In deze verificatiefase ontstond een discussie over de scope van de opdracht. De vraag was of de inschrijving nu wel of niet de gehele scoop van de opdracht dekte. Aanvankelijk leidde dit tot ongeldigverklaring van de inschrijver, maar later werd dit weer ongedaan gemaakt. Ook bleek de vertegenwoordiger van de gemeente niet over het juiste mandaat te beschikken. In de uitspraak zijn nog wel meer rommeligheden in de procedure terug te lezen. Op enig moment meldde de gemeente dan ook dat zij voornemens was de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, en dat zij zich wenste te beraden op een heraanbesteding. Dit voornemen baseerde de gemeente op de wijze waarop de gesprekken zijn verlopen (volgens de gemeente niet naar tevredenheid) waardoor bij de gemeente het gevoel is ontstaan dat zij haar belangen beter kan waarborgen door te kiezen voor een ander type aanbestedingsprocedure en contract. 

 

De inschrijver ziet zijn voorlopige gunning als sneeuw voor de zon verdwijnen en start een kort geding. Wat beslist de voorzieningenrechter?

 

De voorzieningenrechter stelt voorop dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid om een aanbesteding in te trekken en de bevoegdheid om tot heraanbesteding over te gaan. De gemeente heeft expliciet aangegeven dat zij tot heraanbesteding over zal gaan. Dit betekent dat de voorzieningenrechter daarom eerst zal beoordelen of de gemeente tot heraanbesteding mag over gaan. 

 

De rechter neemt allereerst tot uitgangspunt dat de aanbestedingsrechtelijke grondbeginselen (het gelijkheids- en het transparantie-beginsel) alsook de eisen van redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst zonder objectieve rechtvaardiging tot heraanbesteding overgaat wanneer eenmaal een aanbesteding heeft plaatsgehad en een inschrijver kan worden aangewezen die voor de gunning van de opdracht in aanmerking komt. Alleen als geen geschikte inschrijvingen zijn gedaan of als er procedurele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven waardoor een rechtmatige gunning niet mogelijk is, mag een aanbestedende dienst niet tot heraanbesteding overgaan zonder de specificaties van de opdracht wezenlijk te wijzigen. 

 

In het onderhavige geval constateerde de rechter geen procedurele gebreken. Bovendien was de opdracht voorlopig gegund. In dat geval mag de gemeente alleen tot heraanbesteding overgaan als zij een wezenlijke wijziging in de opdracht wenst aan te brengen. Die wijziging moet volgens de voorzieningenrechter de opdracht (het werk) betreffen en niet slechts het systeem van de aanbesteding. De gemeente Utrecht heeft aangegeven dat zij de opdracht opnieuw wil aanbesteden maar nog niet weet welke aanbestedingssystematiek zij daarbij wil hanteren. Daarmee betreft de voorgenomen wijziging niet het karakter van de opdracht en vormt de wijziging dus geen wezenlijke wijziging van de opdracht. Dat betekent dat de door de Gemeente beoogde heraanbesteding niet geoorloofd is. 

 

Maar is dan wel de intrekking geoorloofd? Vast staat dat het stopzetten van de onderhavige aanbestedingsprocedure is gepubliceerd op TenderNet. De vraag die ter beoordeling voorligt is of de gemeente Utrecht dit in de gegeven omstandigheden heeft mogen doen. 

 

De voorzieningenrechter vindt van niet. De argumenten op grond waarvan de gemeente tot intrekking is overgegaan hebben te weinig overtuigingskracht om de intrekking te kunnen rechtvaardigen. De (juridische) voorwaarden waaronder een aanbesteding mag worden ingetrokken verschillen van de voorwaarden waaronder een ingetrokken aanbesteding mag worden heraanbesteed. Intrekking is als regel eerder geoorloofd dan heraanbesteding, aldus de voorzieningenrechter. Dit onderscheid heeft met name nut indien een aanbestedende dienst er voor kiest om een ingetrokken aanbesteding niet opnieuw aan te besteden. In de onderhavige zaak ligt dit echter anders. De gemeente Utrecht is wél van plan de opdracht opnieuw aan te besteden. Het gaat hier ook niet om een opdracht die achterwege kan of zal blijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het oordeel waarom niet tot heraanbesteding mag worden overgegaan in dit geval eveneens de conclusie rechtvaardigt dat intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd is. Tussen intrekking en heraanbesteding is in dit geval sprake van een nauwe samenhang.

 

De gemeente Utrecht zal de concretiseringsfase, als onderdeel van de aanbestedingsprocedure, te goeder trouw moeten voortzetten en wordt daartoe dan ook door de voorzieningenrechter veroordeelt.

 

Kortom, intrekken van een aanbestedingsprocedure mag nog steeds, maar zodra de intrekking direct wordt gevolgd door een heraanbesteding en voor die heraanbesteding bestaat geen rechtvaardigen, dan maakt dat de intrekking van de aanbestedingsprocedure alsnog onrechtmatig.

 

Mr. Edwin van Dijk 

De algemene vergadering (van aandeelhouders) van een besloten vennootschap

Tijdens ieder boekjaar wordt ten minste één algemene vergadering gehouden. Waar moet u opletten bij het bijeenroepen van een algemene vergadering? Hieronder worden een aantal aandachtspunten weergegeven. Daarbij wordt ook besproken welke gevolgen het heeft als deze punten niet in acht worden genomen.

 

De oproeping tot de algemene vergadering geschiedt door middel van oproepingsbrieven gericht aan de adressen van de aandeelhouders, zoals vermeld in het aandeelhoudersregister. Ook overige vergadergerechtigden moeten worden opgeroepen. De oproeping vermeldt de te behandelen onderwerpen (agenda).

 

De oproeping geschiedt niet later dan op de achtste dag vóór die van de vergadering. Let op, in veel statuten staat nog de oude termijn van vijftien dagen. Indien dit het geval is, dan moet de oude termijn van vijftien dagen worden aangehouden.

 

De algemene vergadering wordt gehouden in de plaats, zoals dat in de statuten is vermeld, of anders in de gemeente waar de vennootschap haar woonplaats heeft.

 

Wanneer voornoemde punten niet in acht worden genomen, dan kunnen er in beginsel geen wettige besluiten worden genomen.

 

De bestuurders en commissarissen hebben tijdens de vergadering een raadgevende stem en moeten dus ook voor de vergadering worden uitgenodigd. Wanneer bestuurders en commissarissen niet in staat worden gesteld hun stem uit te brengen, zijn eventueel genomen besluiten vernietigbaar.

 

Iedere aandeelhouder is bevoegd, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde, het hem toekomende stemrecht uit te oefenen. De overige vergadergerechtigden hebben het recht de vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren.

 

Voornoemde regels zijn niet ingewikkeld, maar moeten wel worden nageleefd. Ervaring leert dat men niet altijd aan deze formaliteiten denkt. Dit kan grote gevolgen hebben. Denk aan bestuurders die niet daadwerkelijk zijn benoemd of ontslagen. Kortom, bereid een algemene vergadering goed voor.

 

Twijfelt u of u de algemene vergadering correct heeft opgeroepen of gaat oproepen, neem dan gerust contact met mij op.

 

Linda Wonnink

0 Berichten

Loondoorbetalingsverplichting in het derde ziektejaar; hoeveel?

Het zal u maar gebeuren. Een van uw werknemers wordt en blijft ziek. Gedurende de 1e twee jaar loopt de loondoorbetalingsverplichting dan door. Gedurende de 1e 52 weken veelal 100% en nadien 70% van hetlaatstverdiende bruto-loon.

Wanneer het UWV – aan het einde van de wachttijd WIA – oordeelt dat u alswerkgever onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, volgt er eenloonsanctie. In de praktijk betekent dat meestal dat u nogmaals 52 weken het loon tijdens ziekte moet doorbetalen. Is dat dan 70% of mogelijk opnieuw 100%? Een expliciete wettelijkebepaling ontbreekt. Rechters moeten daarover dus oordelen.

Rode draad in de rechtspraak lijkt te zijn dat tijdens het derde ziektejaarde wettelijke loondoorbetalings-verplichting “slechts” 70% bedraagt, tenzij partijen daarover andere afspraken hebben gemaakt.

Deze rode draad werd onlangs (op 20 september 2016) bevestigd door het Gerechtshof Den Haag. Wat was daar aan de hand?

 

Feiten

 

Een fysiotherapeut – sinds 1 augustus 1984 – in dienst, viel op 4 juni 2013 ziek uit. Lichamelijke klachten en problemen op de werkvloer lagen daaraan tengrondslag. Tussen werkgever en werknemer was rechtens dat in geval van ziekte,werknemer ziekte recht had 100% van het loon.

 

Nadat drie mediationpogingen op niets waren uitgelopen en werkgever enwerknemer hevig van mening bleven verschillen over de vraag of al dan nietsprake is van arbeidsongeschiktheid, verleende het UWV eind 2014 werkgevereen ontslagvergunning. Daarop zegde werkgever de arbeidsovereenkomst op tegen 1 april 2015 en staakte werkgever in die periode ook de loondoorbetaling aanwerknemer. Dit omdat werknemer onvoldoende zou meewerken aan zijnre-integratie.

 

In de periode nadien (beging 2015) kwam vast te staan dat werknemer in 2014 volledig arbeidsgeschikt was en dat werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningenhad verricht. Er werd vervolgens een loonsanctie aan werkgever opgelegd tot30 mei 2016. Werkgever weigerde echter loon (ziekengeld) te betalen.

 

In kort geding vorderde werknemer vervolgens werkhervatting enloondoorbetaling. De kantonrechter oordeeldedat werkhervatting geen optie meer was vanwege de verstoorde relatie. Werkgever werd evenwel wel veroordeeld de loondoorbetaling te hervatten. Werkgever was het daarmee niet eens en ging van dit vonnis in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag.

 

Gerechtshof Den Haag

 

In hoger beroep wijzigde werknemer zijn eis, in die zin dat hij aanspraakmaakte op 100% in plaats van 70% van het loon tijdens ziekte. De tussen partijen gemaakte afspraken ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte werden door het Hof uitgelegd aan de hand van het zogenaamde Haviltex-criterium. Dat bracht het Hof ertoe te beslissendat werknemer recht had op 100% van zijn loon gedurende de eerste 104 wekenvan ziekte.

 

Voor het derde ziektejaar was dat evenwel anders, zo meende het Hof. Aannemelijk was namelijk dat partijen bij de inrichting van hunarbeidsvoorwaarden ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uitgegaan waren van 100% gedurende maximaal 104 weken. Werknemer had volgens het Hof geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kon worden afgeleid dat hij erop had mogen vertrouwen dat hij ook in het derde ziektejaar aanspraak kon maken op 100% . Werknemer viel volgens het Hof om die reden terug op 70%.

 

Conclusie

 

Deze uitspraak bevestigt de rode draad in de rechtspraak ten aanzien van deloondoorbetaling in het derde ziektejaar (70%). Om onduidelijkheid te voorkomen is het raadzaam duidelijke afspraken temaken ten aanzien van de hoogte van de loondoorbetaling in het derde ziektejaar. Het behoeft geen betoog dat het dan ook verstandig is die afspraken schriftelijk vast te leggen.

 

Joris Nelissen

0 Berichten

Waarom een aandeelhoudersovereenkomst?

Een aandeelhoudersovereenkomst is een overeenkomst tussen aandeelhouders van een BV of NV. In deze overeenkomst worden de statuten aangevuld. Soms wijken aandeelhouders echter ook af van de regels in de statuten.

 

Wat kan er in een aandeelhoudersovereenkomst worden geregeld? Er bestaat in principe contractsvrijheid. Verschillende zaken kunnen dus worden geregeld in een aandeelhoudersovereenkomst. Een aantal onderwerpen zijn:

 

  • prijsbepaling van de aandelen bij verkoop
  • wanneer de aandelen moeten worden overgedragen
  • dividendbeleid
  •  (financiële) verplichtingen van aandeelhouders
  • besluitvorming
  • concurrentie en geheimhouding
  • geschillenregeling
  • beloning bestuur

 

Waarom adviseer ik een aandeelhouder die niet enig aandeelhouder van een BV of NV is een aandeelhouders-overeenkomst te sluiten? Met deze overeenkomst kunnen bepaalde conflicten worden voorkomen. Daarnaast is een aandeelhoudersovereenkomst niet openbaar. Statuten zijn dit wel. Verder is een aandeelhouders-overeenkomst eenvoudiger aan te passen dan bijvoorbeeld statuten. Voor de wijziging van statuten moet namelijk eerst een notaris worden ingeschakeld. Voorts geldt, zoals gezegd, voor de aandeelhoudersovereenkomst in principe contractsvrijheid. Dit is voor de statuten minder het geval.

 

Een nadeel is echter dat er onduidelijkheid is over de doorwerking van afspraken uit een aandeelhoudersovereenkomst binnen de vennootschap. Daarom is het wijsheid uw wensen in een zo vroeg mogelijk stadium (lees: voordat u een notaris opdracht heeft gegeven statuten op te stellen of te wijzigen) voor te leggen aan een deskundige. Laatstgenoemde kan samen met u een constructie optuigen die bij uw wensen past.

 

Omdat de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst afhankelijk is van de feitelijke situatie en de wensen van de aandeelhouders, is een dergelijke overeenkomst geen standaard product. Laat u, zoals gezegd, adviseren. Uiteraard doe ik dit graag. Indien u eens vrijblijvend met mij van gedachten wenst te wisselen, kan dit natuurlijk ook.

 

Linda Wonnink

Vennootschaps- en Ondernemingsrecht

0 Berichten

Rijbewijs kwijt - recht op loon?

Schorsing vrachtwagenchauffeur zonder rijbewijs voor rekening chauffeur. Geen loondoorbetalingsverplichting

 

Feiten

Werknemer is sinds 9 januari 1992 als chauffeur in dienst van de werkgever. Nadat werknemer in het verleden al eens een schriftelijke waarschuwing heeft ontvangen wegens een ingevorderd rijbewijs door rijden onder invloed en zijn rijbewijs enige tijd kwijt is geweest, blijkt op 1 juli 2014 opnieuw dat werknemer niet beschikt over een geldig rijbewijs. Dit is al sinds eind 2012 verlopen. Werknemer wordt vervolgens geschorst en moet zich medisch laten keuren voor verlenging rijbewijs. Het CBR concludeert dat sprake is van alcoholmisbruik en weigert het rijbewijs te verlengen. Werknemer mag zich een jaar later opnieuw laten testen. Werkgever staakt daarop de loondoorbetaling en vraagt vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft in dezelfde procedure doorbetaling van zijn loon gevorderd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2015 ontbonden en de loonvordering afgewezen. Werknemer is daarvan in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof Den Bosch. Ook daar vangt werknemer bot.

 

Hof Den Bosch

Het Hof verwijst daarbij allereerst naar het arrest Van der Gulik/Vissers. Daar heeft de Hoge Raad bepaald dat een werkgever tijdens een schorsing of non-actiefstelling verplicht is tot loondoorbetaling , zelfs als deze sanctie aan de werknemer zelf is te wijten. Om recht te hebben op loon moest de werknemer bereid én beschikbaar zijn om de bedongen arbeid te verrichten.

Het Hof stelt vervolgens dat werknemer wel stelt dat hij die bereidheid had, maar dat dit niet gebleken was. Werknemer had namelijk aangegeven bereid te zijn “passende werkzaamheden” te verrichten. Van een bereidheid “de bedongen” werkzaamheden te verrichten was het Hof niet gebleken.

Ook concludeerde het Hof dat werknemer niet beschikbaar was geweest de bedongen werkzaamheden te verrichten. Het niet kunnen beschikken over een geldig rijbewijs – dat onmisbaar is voor de uitoefening van de functie van chauffeur – wegens alcoholmisbruik, was volgens het Hof  een omstandigheid die voor risico van de werknemer komt.  Er was sprake van een absolute verhindering om de bedongen arbeid te verrichten, in die zin dat werknemer de bedongen arbeid niet mocht en dus niet kón verrichten (Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-05-2016, 200.183.317/01, ECLI:NL:GHSHE:2016:1766).

 

Conclusie

Als hoofdregel heeft te gelden dat tijdens een schorsing of op non-actiefstelling het loon van werknemer in beginsel moet worden doorbetaald (Hoge Raad: Van der Gulik/Vissers). Werknemer moet dan wel beschikbaar en bereid zijnde bedongen arbeid te verrichten. Is een beroepschauffeur zijn rijbewijs kwijt en tevens geschorst, dan komt dat in beginsel voor zijn rekening. Dat zal ook het geval zijn indien een werknemer bijvoorbeeld wegens detentie niet in staat om te werken.

0 Berichten